John Darío Cardona Espinosa
Resumen: La transferencia de tecnología como institución transversal a las funciones de las IES en el marco del nuevo rol que se les asigna como promotoras de desarrollo económico, reviste una importancia trascendental para el derecho en cuanto es a través de un modelo jurídico integral de gestión de ella, como se contrarrestan los riesgos frente a discusiones jurídicas de propiedad intelectual, dada la atipicidad y diversidad de estipulaciones que sobre la misma puedan presentarse.
Abstract: Technology transfer as a common institution throughout higher institution functions under the new role assigned to them as promoters of economic development, represent huge importance for law due to a comprehensive legal model is needed to outweigh legal arguments against intellectual property rights, given the atypical and diversity on the same terms that may arise.
Palabras clave: Transferencia de tecnología, Propiedad Intelectual, IES, Derechos de Autor, Propiedad Industrial, Autonomía Universitaria, Investigación, OTRI.
Introducción
La educación superior ha dado sobradas pruebas de su viabilidad a lo largo de los siglos, de su capacidad para transformarse, propiciar el cambio y el progreso de la sociedad. Dado el alcance y el ritmo de tales cambios, la sociedad cada vez tiende más a fundarse en el conocimiento, la educación superior y la investigación formen hoy en día parte fundamental del desarrollo cultural, socioeconómico y ecológicamente sostenible de los individuos, las comunidades y las naciones (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura [UNESCO], 1998)
Desde hace no poco tiempo, organismos de carácter internacional han llamado la atención sobre la nueva perspectiva de la educación, se ha estado generando debate sobre el rol de las instituciones de educación superior (en adelante IES) que preconiza migrar de una visión impartidora de conocimiento, a la de un ente que genere cambios relevantes dentro del aparato social, toda vez que el progreso del conocimiento mediante la investigación es una función esencial de todos los sistemas de educación superior que tienen el deber de promover los estudios de postgrado. Según esta perspectiva, deberían fomentarse y reforzarse la innovación, la interdisciplinariedad y la transdisciplinariedad en los programas, fundando las orientaciones a largo plazo en los objetivos y necesidades sociales y culturales (UNESCO, 1998). Al respecto también se aduce que las instituciones de educación superior deberán velar por que todos los miembros de la comunidad académica que realizan investigaciones reciban formación, recursos y apoyo suficientes. Los derechos intelectuales y culturales derivados de las conclusiones de la investigación deberían utilizarse en provecho de la humanidad y protegerse para evitar su uso indebido (UNESCO, 1998).
En aras de ver reflejado ese provecho de los resultados o conclusiones de la investigación frente a la humanidad, es la institución de la transferencia de tecnología la que se activa y se apropia de este tema para de una manera real llegar a concretar este cambio que se materializa de dos maneras: (i) como un cambio de paradigma frente a las tres funciones básicas de las IES; (ii) materialización del rol meta-académico de las IES evidenciado en las transformaciones hacia el sector real producto de dichos productos investigativos.
Para entender la transferencia de tecnología, pueden adoptarse varias perspectivas: (i), aquella que la establece exclusivamente como una acción de carácter administrativo-comercial que implica que una parte hace una transferencia de la titularidad de algún producto (generalmente de investigación) en aras de ser explotado por la otra, de tal manera que implica generalmente una contraprestación por la transferencia, otra utilidad por la explotación continua del producto para la parte que transfiere (importante para organismos de carácter oficial que tienen una visión eminentemente económica de la institución de la transferencia de tecnología) (Consejo Nacional de Política Económica y Social [CONPES], 2009); (ii) desde el punto de vista específicamente jurídico donde se podría establecer, prima facie, como un acto jurídico a través del cual una parte autoriza uso y explotación de un producto de investigación o transfiere derechos patrimoniales (ya sean invenciones, patentes, modelos de utilidad, obras literarias, marcas o en suma productos de investigación) hacia otra entidad que puede hacer concreta su utilidad en términos económicos y que en este sentido puede generar una rentabilidad económica importante, destinada posteriormente a ser reinvertida en investigación o quizá en otro momento a poder expresar su utilidad en términos económicos, de ahí que ha sido necesario desarrollar entes especializados (internos o externos a las instituciones de educación superior) encargados de concretar estos actos jurídicos.
Estos entes son transversales a cualquier gestión de transferencia de tecnología, y su funcionamiento puede, para efectos didácticos, ser clasificado en: (i) actividades de marketing interno, (ii) actividades de marketing externo y por último (iii) actividades de gestión (VILÀ C.P y VALLS P.J., 2000), donde están incluidas las relativas al tema jurídico abordado de manera preponderante.
Se podría, de manera sucinta, comenzar el análisis de la institución de la transferencia de tecnología desde la perspectiva jurídica mencionada que, dicho sea de paso, es la que nos interesa, pero de nada sirve adoptar una u otra perspectiva si no se hace una contextualización de la institución para intentar:, (i) determinar su funcionamiento, (ii) identificar los problemas del mismo, (iii) lograr especificar las fases para una gestión integral de los productos de investigación y en suma, (iv) identificar un modelo jurídico integral de gestión de la transferencia de tecnología enmarcado en las actividades de gestión de los entes encargados de su concretización aspecto mencionado previamente.
A propósito de esa contextualización necesaria para el entendimiento de la transferencia de tecnología será necesario entonces, iniciar un recorrido desde el concepto de educación superior en Colombia, las IES, su conceptualización, funciones y en razón a que éste tema puede tocar aspectos relevantes de la gestión universitaria será mandatorio establecer lo relativo a la autonomía universitaria, luego se abordarán conceptos clave, tales como la investigación aplicada, la producción investigativa en Colombia frente a otros países, el concepto específico de transferencia de tecnología de una manera más amplia, los entes encargados de hacerla realidad, y por último la importancia de la propiedad intelectual (PI) y el derecho en general, como vehículo para proteger estos productos.
1. ¿Qué es la Educación Superior en Colombia?
Para hablar de educación en Colombia tendrá que partirse del concepto legal establecido por el artículo primero de la Ley 115 de 1994, allí se introduce como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes (Ley General de Educación,1994), donde además de asignarle una función social y la calidad de servicio público, se reafirma su raigambre constitucional con base en lo establecido en el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia (1991). En este sentido, la educación como servicio público y simultáneamente como proceso de formación, es función del Estado, a éste le compete definir y regular su organización para la prestación por niveles, de esta manera encontraremos: (i) preescolar, (ii) básico (primaria y secundaria), (iii) media, (iv) educación para el trabajo y desarrollo humano, (v) informal y por último (vi) educación superior.
De acuerdo con lo anterior, en el capítulo de la educación superior se le asigna la creación de una ley especial que debe encargarse de su regulación en vista de la importancia social y si se quiere económica que reviste. La Educación Superior es conceptualizada por la Ley 30 de 1992 en su artículo primero, como un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera integral y que se realiza con posterioridad a la educación media o secundaria y que tiene por objeto el pleno desarrollo de los alumnos y su formación académica o profesional. Por otro lado, si se hace una articulación de este concepto con los fines que de ella se predica que persigue (Ley de Educación Superior, 1992) se encontrará que el concepto fija un espectro más amplio que el inicialmente propuesto, por cuanto se supera el ámbito meramente multiplicador de conocimiento (cuando se hace referencia a la formación), para mutar hacia una educación que produzca cambios, desarrollo a nivel nacional (cuando se hace referencia a que el alumno pueda ser factor o germen de desarrollo científico). En este sentido, en lo sucesivo, se hablará de la educación superior desde el punto de vista ontológico como un proceso meta-educativo cuyo propósito primordial radica en la generación de desarrollo a cualquier nivel y ámbito del humano, además de generar articulación entre las instituciones (universidad-empresa-Estado) para consolidar dicho servicio público, concepto recogido por la UNESCO (1998).
Una vez determinando un concepto más holístico de la educación superior, se podrá subir al siguiente nivel que consistirá en establecer quién dentro de todo el sistema hace posible que ese servicio público tenga un papel preponderante en la prestación del mismo.
2. ¿Qué son las Instituciones de Educación Superior (IES)?
La Ley de Educación Superior no establece un concepto específico, sólo se limita a señalar cuál es la clasificación de las mismas, sin embargo con todos los elementos vistos, se puede establecer uno que se acomode al tema que se viene desarrollando, en este sentido podría hablarse de las instituciones de educación superior (IES) como aquellos establecimientos que, según su origen, pueden ser de carácter oficial o estatal, privadas y economía solidaria; y que supeditados a ciertos requisitos podrán cubrir determinados campos de acción según los faculte la ley frente a lo cual adoptarán denominaciones diferentes, todos circunscritos a la impartición de educación según la normativa que las regula.
2.1. ¿Qué tipos de IES existen?
La Ley de Educación Superior establece una explicación que podría parecer repetitiva y quizá confusa al abordar cada tipología de IES, se señalarán, de tal manera que pueda verificarse si hay lugar a tales vaguedades. Dicha normativa hace referencia a tres tipologías de IES a saber:
2.1.1. Instituciones Técnicas Profesionales: Con autorización legal para ofertar programas de formación en ocupaciones de carácter operativo e instrumental y de especialización en su respectivo campo de acción, sin perjuicio de los aspectos humanísticos propios de este nivel. Aquí se busca una relación directa entre saber y su aplicación operativa o técnica, donde se evidencia lo instrumental del mismo.
2.1.2. Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas: Facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones, programas de formación académica en profesiones o disciplinas y programas de especialización, prima la vocación sobre ciertas áreas del conocimiento pero tienen fundamentación primordialmente científica, generalmente ofreciendo ciclos propedéuticos, que en términos simples son las opciones de movilidad entre los niveles ofertados por la institución.
2.1.3. Universidades: Se parte definición legal, toda vez que es probable que sea la que más problemas reporte. Según la norma son universidades, las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: (i) La investigación científica o tecnológica; (ii) la formación académica en profesiones o disciplinas y; (iii) la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional. Todas estas clasificaciones sin perjuicio de que las dos tipologías anteriores puedan erigirse como universidades o en palabras técnicas cambiar el carácter académico con el cumplimiento de ciertos requisitos de ley.
Con base en estas denominaciones de IES de acuerdo a su nivel de profundidad o de nivel de conocimiento, parecen establecer jerarquías o rangos, que muy probablemente impactarán de manera directa en el tipo de producto, resultado de investigación que obtenga cada una. El concepto de IES, entonces, envuelve un conjunto de instituciones que imparten educación no solamente posterior al de la educación media sino con un componente relevante y meta-educativo ya mencionado en párrafos anteriores sin perjuicio de que las mencionadas instituciones puedan constituirse como estatales u oficiales, privadas y de economía solidaria. Luego de aclarar estos conceptos, se hace necesario asumir el paso siguiente, desarrollado a continuación.
2.2. ¿Cuáles son las funciones de las IES?
A pesar de que en las normativas sobre educación no se establecen de manera directa e inequívoca las funciones que tienen las IES, sí puede por vía de interpretación, extraerse de los objetivos que la Ley de Educación Superior (1992) le adjudica a la educación superior y a las instituciones. Así las cosas se tendría que, a través de los diez literales que componen el artículo sexto, donde se establecen los objetivos colegirse que existen varias clases de objetivos: (i) los relativos la consolidación estructura del sistema educativo; (ii) los relativos a la impartición del conocimiento (docencia, formación); (iii) los relativos a funciones de extensión; y (iv) los que tienen que ver con la investigación para generar desarrollo a cualquier nivel del desarrollo humano. El primero de carácter interno al sistema de educativo, que para el efecto no se mencionará; y los demás relacionados con la prestación del servicio público en sí mismo considerado y de cara a la sociedad, que sí se considera relevante para el tema esencial de este escrito, por lo cual puede, en suma, hablarse de tres funciones principales de las IES a saber: la función de docencia (formación); la extensión, definido su alcance como los programas de educación permanente, cursos, seminarios y demás programas destinados a la difusión de los conocimientos, al intercambio de experiencias, así como las actividades de servicio tendientes a procurar el bienestar general de la comunidad y la satisfacción de las necesidades de la sociedad; y por último la investigación como aquella parte del proceso de educación que busca generar transformaciones en el mundo real, toda vez que “Reviste especial importancia el fomento de las capacidades de investigación en los establecimientos de enseñanza superior con funciones de investigación puesto que cuando la educación superior y la investigación se llevan a cabo en un alto nivel dentro de la misma institución se logra una potenciación mutua de la calidad” (UNESCO, 1998). Así las cosas la transferencia de tecnología parte de la función de investigación, de donde nacen los productos investigativos y finaliza en la extensión donde finalmente tiene aplicabilidad dicha producción académico-investigativa.
3. La autonomía universitaria. Alcance y núcleo esencial
La autonomía universitaria tiene raigambre constitucional, en aras de garantizar que la educación superior se desarrollará en un marco de libertades de enseñanza, de aprendizaje, de investigación y de cátedra sin perjuicio de los objetivos que de aquella dependen y de las funciones que a las IES se les asigna. Al respecto la Corte Constitucional (2000) ha definido su núcleo esencial de la siguiente manera:
Uno de los aspectos que conforman el núcleo esencial de la autonomía universitaria, es la potestad de los centros educativos para señalar los planes de estudio, los métodos y sistemas de investigación, puesto que “por regla general la universidad se rige por el principio de plena capacidad de decisión, lo cual implica un grado importante de acción libre de injerencia legislativa y judicial, necesaria para desarrollar un contenido académico que asegure un espacio independiente del conocimiento, la capacidad creativa y la investigación científica.
Sin embargo, no puede entenderse esta libertad como un fin en sí mismo, erigiendo a la universidad como un capítulo independiente de la sociedad e incluso hasta emancipadas del carácter regulatorio del Estado, al respecto ha dicho la Corte Constitucional que “los límites a esa libertad de acción le corresponde establecerlos al legislador a través de la ley, obviamente cuidando de que ellos no se extiendan hasta desvirtuar el principio de autonomía o impedir su ejercicio por parte de las instituciones reconocidas como tales” (Corte Constitucional, 1997).
Pero, si bien es cierto que no se puede restringir esa libertad de autodeterminación o para autogobernarse, también es cierto que ello trae un deber correlativo al cumplimiento de su función, dado que no se puede utilizar un derecho de manera amañada sin que ello implique una desconexión entre derecho-deber. Al respecto, en virtud del principio de conservación del derecho acogido por la Corte Constitucional, la línea de dicho organismo está establecida bajo el siguiente precepto:
“El ejercicio de la autonomía implica para las universidades el cumplimiento de su misión a través de acciones en las que subyazca una ética que Weber denominaría "ética de la responsabilidad", lo que significa que esa autonomía encuentre legitimación y respaldo no sólo en sus propios actores, sino en la sociedad en la que la universidad materializa sus objetivos, en el Estado que la provee de recursos y en la sociedad civil que espera fortalecerse a través de ella(…)”(Corte Constitucional, 1997).
Así las cosas, el identificar modelos de gestión jurídica integral para los productos de investigación, mediante la transferencia de tecnología no van en contravía del ejercicio de la autonomía universitaria si están orientados a que el desarrollo del papel asignado a la IES se concrete en la realidad económica y social de un conglomerado. Pero la autonomía universitaria no sólo adolece del límite de la responsabilidad, sino que también halla otro mojón cuando la Constitución le impone la obligación de protección de la propiedad intelectual, en este ámbito existen normas de carácter internacional, parte del bloque de constitucionalidad, le indican cómo actuar y bajo qué restricciones, tales son: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, Anexo 1C del GATT, Ronda de Uruguay, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (Convención de Roma, 19619), el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996, las Decisiones Andinas 351 de 1996 (Régimen común de autor), y 486 de 2000 (Régimen común de propiedad industrial).
En consecuencia la IES al darse sus propias normas, al menos frente al tema de transferencia de tecnología, tendrá que consultar un marco normativo bastante amplio en aras de no violar ninguna disposición constitucional o del bloque.
4. ¿Qué es la transferencia de tecnología?
El concepto de tecnología puede proponer varios conflictos al momento de concretar alguna respuesta, se comenzará entonces, como suele hacerse en este tipo de ejercicios académicos, acudiendo al significado de la Real Academia de la Lengua, donde el concepto se establece como: “El conjunto de los conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial” . De una manera similar, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) (1977) indicó que el mismo concepto se definía como “aquel conocimiento sistemático para la fabricación de un producto, la aplicación de un proceso o el suministro de un servicio, si este conocimiento puede reflejarse en una invención, un diseño industrial, un modelo de utilidad, o en una nueva variedad de una nueva planta, o en información o habilidades técnicas, o en los servicios y asistencia proporcionados por expertos para el diseño, la instalación, operación o el mantenimiento de una planta industrial, o para la gestión de una empresa industrial o comercial o sus actividades”. Desde una mirada legal, haciendo un rastreo se verá que, a pesar de existen leyes que tienen una relación directa con el concepto; véase por ejemplo la Ley para el fomento de la investigación científica (1990), Decreto para regular actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías (1991) o incluso el documento CONPES (2009), puede encontrarse que, a pesar de que se hace referencia al concepto tecnología, más que a definir conceptualmente el concepto tecnología, se orienta a definir la estructura en aras de que las políticas públicas de innovación a través de la ciencia y la tecnología se hagan más proclives a concretarse. Otros autores, en vista de lo complejo del concepto, se han abocado a abordarlo desde varias perspectivas, así han encontrado que la tecnología puede caracterizarse o definirse desde el producto material o hardware; desde la idea o regla; desde el concepto de sistema y por último también como ciencia aplicada que denota lo ambiguo que puede tornarse el término. Dada esta falta de concepto en la legislación local y a la ambigüedad del término se tomará, para efectos de este planteamiento, el concepto acuñado por la OMPI dado que presenta más riqueza en su descripción, incluye conceptos determinantes dentro de la investigación y le dotan de sentido al tema específico que se pretende abordar. Hecha esta claridad conceptual frente al concepto que quizá puede generar más incertidumbre, se buscará una aproximación a la definición directa del concepto de transferencia de tecnología, de una manera más completa que la que se acaba de describir.
Partiendo de este concepto de tecnología, se intentará conceptualizar un término compuesto que constituye el eje central de esta investigación: La transferencia de tecnología. Tal concepto puede estructurarse en un sentido amplio, como el que se presenta por ejemplo en el documento CONPES (2009) de abril de 2009, cuando especifica el concepto de transferencia de tecnología así: “se entiende como el proceso mediante el cual se hace accesible todo el conjunto de habilidades y conocimientos a quienes no generan el conocimiento” ; también puede establecerse como ejemplo el Acuerdo ADPIC, que Colombia por ser miembro de la OMC suscribió, donde en el artículo 7º se establece que la transferencia de tecnología propone relaciones de beneficio recíproco de los productores y los usuarios de conocimiento tecnológico; y además en su artículo 66º cuando se establecen incentivos para las empresas e instituciones para propiciar una cultura de transferencia de tecnología en aras de una base tecnológica sólida y viable.
Al respecto la Universidad Industrial de Santander (2009) ha establecido que:
Se entiende que la transferencia de tecnología es una etapa del proceso global de comercialización y se presenta como la transferencia del capital intelectual y del know-how entre organizaciones con la finalidad de que su utilización lleve a la creación y el desarrollo de productos y servicios viables comercialmente. El concepto de transferencia de tecnología se halla relacionado con otros conceptos, como son la difusión tecnológica y la diseminación de conocimientos. Si entendemos por transferencia de tecnología aquel proceso voluntario y activo para diseminar o adquirir nuevas experiencias o conocimientos, la difusión tecnológica nos indica el proceso de extensión y divulgación de un conocimiento tecnológico relacionado con una innovación. La transferencia conlleva un convenio, un acuerdo, y presupone un pago; la difusión aparece como un proceso normalmente, abierto, libre de transacción económica, entre investigadores: se halla más ligado a la transferencia de conocimientos, entendido como el proceso de comunicación de conocimientos científicos por medios abiertos, como artículos, conferencias y comunicaciones, utilizados por los grupos de investigación.
Siguiendo la misma línea, pero en un enfoque un poco más estrecho, el término complejo puede definirse de una manera sucinta como “la transferencia de resultados de investigación desde las instituciones de investigaciones, como universidades, laboratorios federales al sector comercial o los usuarios de tecnología” (Gresshoff,1996). La transferencia de tecnología entonces, en cada una de las acepciones vistas y con toda esa carga semántica que acaba de visualizarse, se establece como corolario, como un proceso a través del cual las personas (jurídicas o naturales) por medio de un acuerdo de voluntades pueden: (i), transferir derechos patrimoniales sobre determinada invención, patente, modelo de utilidad, marca (así en este concepto per sé no esté directamente envuelto el concepto de tecnología) o producto de investigación hacia otra entidad que puede hacer concreta su utilidad en términos económicos o (ii) a autorizar su uso (uso que se limitará de acuerdo al tipo de acto jurídico celebrado) y que en este sentido puede generar una rentabilidad económica importante, destinada de un lado a ser reinvertida en investigación y de otro a producir una retribución económica (ya por su cesión, ya por su autorización de uso o explotación), de ahí que existan oficinas universitarias especializadas encargadas de darle aplicabilidad práctica a estos productos, cuyo origen es la investigación, hacia el sector que puede hacer más palpable su apropiación por parte del sector real, productivo, o inclusive académico.
5. ¿Qué son las oficinas universitarias de transferencia de resultados de investigación?
Este tipo de oficinas, comúnmente llamadas oficinas de transferencia de resultados de investigación, OTRI por sus iniciales, propias de un modelo español de gestión y/o comercialización de la tecnología, se dan al interior de las instituciones educativas como dinamizadoras de la relación entre el entorno científico y productivo, apoyando y promoviendo la transferencia de resultados de la investigación y desarrollo universitarias hacia las empresas y la comunidad en general , función denominada como la apropiación de la tecnología por parte de la comunidad. El concepto OTRI se acuña por la proactividad del modelo de gestión, sin embargo en las universidades colombianas, generalmente dentro de la estructura de la oficina de extensión académica no existe una oficina de esta naturaleza propiamente dicha, pero actúa como socializadora del proceso de investigación al interior de la institución y en este sentido se le asignan funciones de ejecutante de acuerdos interinstitucionales con otras entidades académicas e incluso con empresas del sector real, comercializando los productos, resultados del proceso de investigación.
En esta misma línea, podría caber la pregunta: ¿cuáles son realmente los productos que esta oficina puede estar comercializando con el sector real o el mismo sector académico?, pues aquí cobra importancia la gestión de la propiedad intelectual al interior de las IES. Cada IES define cuál es su radio de acción dependiendo de cuáles son sus áreas claves en las que invierte más en investigación. Para ejemplificar un poco, se citará una IES cualquiera en la Ciudad de Medellín, que tenga once programas, dentro de los cuales existen: Ingeniería de producción, ingeniería electrónica, ingeniería administrativa, diseño industrial, derecho, música, entre otros. Cada uno tiene productos completamente diferentes que pueden ser comercializados en el sector real. Así los productos derivados de los proyectos de investigación de ingeniería industrial serán, generalmente, modelos de utilidad; a su vez los del programa de ingeniería electrónica pueden ser trazado de circuitos integrados; los de diseño industrial, marcas o signos distintivos; por su parte música puede entregar otros productos como obras audiovisuales. Todos estos productos, general y no exclusivamente suscitados por la actividad investigativa, son posibles de proteger a través de los mecanismos de amparo a la propiedad intelectual vigentes y por ende susceptibles de cesión, venta, o en general transmisión de la propiedad sobre los mismos, como bienes incorporales que son.
Si bien es cierto que este modelo no agota todo el espectro de la transferencia de tecnología, es decir;,de las IES hacia el sector real, toda vez que pueden darse también relaciones entre entidades puramente del sector real o puramente del sector educativo gubernamental o privado, es el que se abordará de ahora en adelante.
6. Importancia de la Propiedad Intelectual dentro de la institución de la transferencia de tecnología
El derecho a la propiedad privada es un derecho constitucionalmente protegido, la propiedad como una especie de ésta tiene una especial protección de índole constitucional (Constitución Política de Colombia, 1991) y dado que cuando se hace referencia a la transferencia de tecnología, necesariamente se habla de propiedad intelectual en tanto y en cuanto aquella hace alusión directa a ésta, puesto que lo que se transfiere es un derecho patrimonial sobre un producto de investigación determinado, con miras a ser explotado posteriormente, esto reporta una importancia enorme para el derecho, toda vez que cualquier discusión sobre transferencia de tecnología es una discusión sobre la titularidad de un derecho (patrimonial o extrapatrimonial) sobre alguna cosa. Pero no todo el discurrir termina allí, también es importante anotar que los derechos morales sobre las creaciones, ahora erigidos por la Corte Constitucional como un derecho fundamental (Corte Constitucional, 2000b) y por tanto reclamable vía acción de tutela, reviste una importancia mayor dada la envergadura que de los derechos morales se ha establecido.
Todo lo anterior, sin perjuicio de los estatutos que sobre la materia se expidan al interior de la IES, toda vez que el gran marco normativo debe tenerse presente al momento de su sanción. De esta manera se da cuenta que a las tres funciones de las IES, es decir: docencia (formación), extensión e investigación le es transversal lo atinente a la temática de la propiedad intelectual
Ahora, hablemos un poco de ese qué, de la categoría propiedad intelectual como aquel “derecho de dominio que se ejerce sobre cosas inmateriales o incorporales producto del intelecto o talento de una persona. […] La propiedad intelectual es una propiedad que se refiere solo al dominio sobre cosas inmateriales o incorporales y no sobre cosas corporales o materiales, pues las últimas se rigen exclusivamente por las normas de la propiedad ordinaria o común (…)”(Canaval, 2008), así las cosas la propiedad intelectual como el objeto de transferencia de tecnología se erige como una expresión que abarca todas las producciones del intelecto humano y está ligada directamente al derecho de apropiación que se pueda ejercer sobre ellas. Las producciones del intelecto humano pueden ejemplificarse en: esculturas, obras literarias, piezas musicales, trazados de circuitos integrados, los diseños industriales, software, modelos de utilidad, obras científicas, entre otras. Dentro del gran universo de la propiedad intelectual se despliegan dos grandes ramas, denominadas por un lado Derechos de Autor, que se erige como aquella protección jurídica otorgada al titular de obras o creaciones, mayormente artísticas o literarias producto del intelecto humano, tales como obras literarias, audiovisuales, pictóricas, musicales y también el soporte lógico o software rama que tiene un régimen y tratamiento jurídico propio dada la naturaleza compleja de los derechos que del bien inmaterial se despliegan; por otro lado se tiene la Propiedad Industrial como la rama que se ocupa de la garantía de titularidad temporal de las creaciones con aplicación industrial como invenciones, modelos de utilidad, trazado de circuitos integrados, patentes, marcas, lemas comerciales, entre otras. La protección de estas invenciones se hace a través de un depósito o registro de la creación ante cada organismo competente: para el caso de los Derechos de Autor, está la Dirección Nacional de Derechos de Autor y para el caso de la Propiedad Industrial está la Superintendencia de Industria y Comercio. Las creaciones protegidas por una y otra rama generan derechos morales (específicamente para las creaciones o invenciones) y patrimoniales a favor del autor o creador y éstos pueden ser objeto de negocios jurídicos de diferente naturaleza, actos a través de los cuales se da vida a la tan mencionada institución de transferencia de tecnología acuñada en esta investigación. Todo esto sin perjuicio de lo que ya se ha establecido con relación a los registros meramente declarativos (no constituyen el derecho) para los derechos de autor, y lo constitutivo del derecho exclusivo en el registro para la Propiedad Industrial.
Los actos jurídicos celebrados a partir de la enajenación precaria de estos bienes de propiedad intelectual son diversos y complejos, dada la multiplicidad de prestaciones que pueden darse al interior de los mismos, y son en muchos casos, regulados de manera simple o en otras ocasiones son atípicos, es decir, no están descritos o tipificados en las leyes comerciales aplicables a este tipo de acuerdos. Como lista enumerativa, mas no taxativa, están en orden descendente de complejidad: los acuerdos de confidencialidad, el contrato de cesión, el contrato de investigación en colaboración, el contrato de licencia, el contrato de franquicia, el joint venture, el contrato de ingeniería, el contrato de colaboración, entre otros. Algunos de estos contratos son ampliamente desarrollados por la doctrina, dado que no se presentan de forma aislada sino conjunta y complementaria con otras figuras negociales ampliamente utilizadas en el derecho comercial o civil (Guerrero, 2009).
Los contratos de transferencia tecnológica donde interviene una IES, son generalmente contratos atípicos sobre los cuales debe prestarse especial atención en virtud de las diversas particularidades de cada negociación, donde pueden estar mezclados temas atinentes a la confidencialidad, con la transferencia de la información e inclusive discusiones sobre titularidad de derechos patrimoniales sobre cada producto. En suma, al ser una problemática transversal al desempeño de las funciones encomendadas a las IES, constituye un tema de esencial cuidado.
7. Conclusión
Contextualizada la transferencia de tecnología como una institución transversal a las funciones de las IES; dada la necesaria conexión de aquella con temas específicos de titularidad sobre los productos resultados de la investigación y conscientes del impacto que esto genera sobre los agentes investigadores, sobre el desarrollo de un país, se hace mandatorio revisar de qué manera se aborda la labor de gestión de la propiedad intelectual al interior de las oficinas encargadas de poner en productivo los resultados de investigación dada la atipicidad de los contratos a través de los cuales se transfiere tecnología; las diversas estipulaciones que sobre el particular pueden acordarse, además de la amplia normatividad vigente sobre este tema y de la envergadura del mismo.
La atipicidad y complejidad de los contratos de transferencia de tecnología al interior de las IES pueden dejar al descubierto problemas atinentes a la titularidad, defensa, de los derechos de propiedad intelectual (ya de derechos de autor, ya de propiedad industrial) donde es necesario establecer un modelo jurídico integral de gestión de la propiedad intelectual que cubra la parte más relevante para las IES, relevante desde el punto de vista económico que es en suma, donde se mide el nivel de riesgo.
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Resumen: La transferencia de tecnología como institución transversal a las funciones de las IES en el marco del nuevo rol que se les asigna como promotoras de desarrollo económico, reviste una importancia trascendental para el derecho en cuanto es a través de un modelo jurídico integral de gestión de ella, como se contrarrestan los riesgos frente a discusiones jurídicas de propiedad intelectual, dada la atipicidad y diversidad de estipulaciones que sobre la misma puedan presentarse.
Abstract: Technology transfer as a common institution throughout higher institution functions under the new role assigned to them as promoters of economic development, represent huge importance for law due to a comprehensive legal model is needed to outweigh legal arguments against intellectual property rights, given the atypical and diversity on the same terms that may arise.
Palabras clave: Transferencia de tecnología, Propiedad Intelectual, IES, Derechos de Autor, Propiedad Industrial, Autonomía Universitaria, Investigación, OTRI.
Introducción
La educación superior ha dado sobradas pruebas de su viabilidad a lo largo de los siglos, de su capacidad para transformarse, propiciar el cambio y el progreso de la sociedad. Dado el alcance y el ritmo de tales cambios, la sociedad cada vez tiende más a fundarse en el conocimiento, la educación superior y la investigación formen hoy en día parte fundamental del desarrollo cultural, socioeconómico y ecológicamente sostenible de los individuos, las comunidades y las naciones (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura [UNESCO], 1998)
Desde hace no poco tiempo, organismos de carácter internacional han llamado la atención sobre la nueva perspectiva de la educación, se ha estado generando debate sobre el rol de las instituciones de educación superior (en adelante IES) que preconiza migrar de una visión impartidora de conocimiento, a la de un ente que genere cambios relevantes dentro del aparato social, toda vez que el progreso del conocimiento mediante la investigación es una función esencial de todos los sistemas de educación superior que tienen el deber de promover los estudios de postgrado. Según esta perspectiva, deberían fomentarse y reforzarse la innovación, la interdisciplinariedad y la transdisciplinariedad en los programas, fundando las orientaciones a largo plazo en los objetivos y necesidades sociales y culturales (UNESCO, 1998). Al respecto también se aduce que las instituciones de educación superior deberán velar por que todos los miembros de la comunidad académica que realizan investigaciones reciban formación, recursos y apoyo suficientes. Los derechos intelectuales y culturales derivados de las conclusiones de la investigación deberían utilizarse en provecho de la humanidad y protegerse para evitar su uso indebido (UNESCO, 1998).
En aras de ver reflejado ese provecho de los resultados o conclusiones de la investigación frente a la humanidad, es la institución de la transferencia de tecnología la que se activa y se apropia de este tema para de una manera real llegar a concretar este cambio que se materializa de dos maneras: (i) como un cambio de paradigma frente a las tres funciones básicas de las IES; (ii) materialización del rol meta-académico de las IES evidenciado en las transformaciones hacia el sector real producto de dichos productos investigativos.
Para entender la transferencia de tecnología, pueden adoptarse varias perspectivas: (i), aquella que la establece exclusivamente como una acción de carácter administrativo-comercial que implica que una parte hace una transferencia de la titularidad de algún producto (generalmente de investigación) en aras de ser explotado por la otra, de tal manera que implica generalmente una contraprestación por la transferencia, otra utilidad por la explotación continua del producto para la parte que transfiere (importante para organismos de carácter oficial que tienen una visión eminentemente económica de la institución de la transferencia de tecnología) (Consejo Nacional de Política Económica y Social [CONPES], 2009); (ii) desde el punto de vista específicamente jurídico donde se podría establecer, prima facie, como un acto jurídico a través del cual una parte autoriza uso y explotación de un producto de investigación o transfiere derechos patrimoniales (ya sean invenciones, patentes, modelos de utilidad, obras literarias, marcas o en suma productos de investigación) hacia otra entidad que puede hacer concreta su utilidad en términos económicos y que en este sentido puede generar una rentabilidad económica importante, destinada posteriormente a ser reinvertida en investigación o quizá en otro momento a poder expresar su utilidad en términos económicos, de ahí que ha sido necesario desarrollar entes especializados (internos o externos a las instituciones de educación superior) encargados de concretar estos actos jurídicos.
Estos entes son transversales a cualquier gestión de transferencia de tecnología, y su funcionamiento puede, para efectos didácticos, ser clasificado en: (i) actividades de marketing interno, (ii) actividades de marketing externo y por último (iii) actividades de gestión (VILÀ C.P y VALLS P.J., 2000), donde están incluidas las relativas al tema jurídico abordado de manera preponderante.
Se podría, de manera sucinta, comenzar el análisis de la institución de la transferencia de tecnología desde la perspectiva jurídica mencionada que, dicho sea de paso, es la que nos interesa, pero de nada sirve adoptar una u otra perspectiva si no se hace una contextualización de la institución para intentar:, (i) determinar su funcionamiento, (ii) identificar los problemas del mismo, (iii) lograr especificar las fases para una gestión integral de los productos de investigación y en suma, (iv) identificar un modelo jurídico integral de gestión de la transferencia de tecnología enmarcado en las actividades de gestión de los entes encargados de su concretización aspecto mencionado previamente.
A propósito de esa contextualización necesaria para el entendimiento de la transferencia de tecnología será necesario entonces, iniciar un recorrido desde el concepto de educación superior en Colombia, las IES, su conceptualización, funciones y en razón a que éste tema puede tocar aspectos relevantes de la gestión universitaria será mandatorio establecer lo relativo a la autonomía universitaria, luego se abordarán conceptos clave, tales como la investigación aplicada, la producción investigativa en Colombia frente a otros países, el concepto específico de transferencia de tecnología de una manera más amplia, los entes encargados de hacerla realidad, y por último la importancia de la propiedad intelectual (PI) y el derecho en general, como vehículo para proteger estos productos.
1. ¿Qué es la Educación Superior en Colombia?
Para hablar de educación en Colombia tendrá que partirse del concepto legal establecido por el artículo primero de la Ley 115 de 1994, allí se introduce como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes (Ley General de Educación,1994), donde además de asignarle una función social y la calidad de servicio público, se reafirma su raigambre constitucional con base en lo establecido en el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia (1991). En este sentido, la educación como servicio público y simultáneamente como proceso de formación, es función del Estado, a éste le compete definir y regular su organización para la prestación por niveles, de esta manera encontraremos: (i) preescolar, (ii) básico (primaria y secundaria), (iii) media, (iv) educación para el trabajo y desarrollo humano, (v) informal y por último (vi) educación superior.
De acuerdo con lo anterior, en el capítulo de la educación superior se le asigna la creación de una ley especial que debe encargarse de su regulación en vista de la importancia social y si se quiere económica que reviste. La Educación Superior es conceptualizada por la Ley 30 de 1992 en su artículo primero, como un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera integral y que se realiza con posterioridad a la educación media o secundaria y que tiene por objeto el pleno desarrollo de los alumnos y su formación académica o profesional. Por otro lado, si se hace una articulación de este concepto con los fines que de ella se predica que persigue (Ley de Educación Superior, 1992) se encontrará que el concepto fija un espectro más amplio que el inicialmente propuesto, por cuanto se supera el ámbito meramente multiplicador de conocimiento (cuando se hace referencia a la formación), para mutar hacia una educación que produzca cambios, desarrollo a nivel nacional (cuando se hace referencia a que el alumno pueda ser factor o germen de desarrollo científico). En este sentido, en lo sucesivo, se hablará de la educación superior desde el punto de vista ontológico como un proceso meta-educativo cuyo propósito primordial radica en la generación de desarrollo a cualquier nivel y ámbito del humano, además de generar articulación entre las instituciones (universidad-empresa-Estado) para consolidar dicho servicio público, concepto recogido por la UNESCO (1998).
Una vez determinando un concepto más holístico de la educación superior, se podrá subir al siguiente nivel que consistirá en establecer quién dentro de todo el sistema hace posible que ese servicio público tenga un papel preponderante en la prestación del mismo.
2. ¿Qué son las Instituciones de Educación Superior (IES)?
La Ley de Educación Superior no establece un concepto específico, sólo se limita a señalar cuál es la clasificación de las mismas, sin embargo con todos los elementos vistos, se puede establecer uno que se acomode al tema que se viene desarrollando, en este sentido podría hablarse de las instituciones de educación superior (IES) como aquellos establecimientos que, según su origen, pueden ser de carácter oficial o estatal, privadas y economía solidaria; y que supeditados a ciertos requisitos podrán cubrir determinados campos de acción según los faculte la ley frente a lo cual adoptarán denominaciones diferentes, todos circunscritos a la impartición de educación según la normativa que las regula.
2.1. ¿Qué tipos de IES existen?
La Ley de Educación Superior establece una explicación que podría parecer repetitiva y quizá confusa al abordar cada tipología de IES, se señalarán, de tal manera que pueda verificarse si hay lugar a tales vaguedades. Dicha normativa hace referencia a tres tipologías de IES a saber:
2.1.1. Instituciones Técnicas Profesionales: Con autorización legal para ofertar programas de formación en ocupaciones de carácter operativo e instrumental y de especialización en su respectivo campo de acción, sin perjuicio de los aspectos humanísticos propios de este nivel. Aquí se busca una relación directa entre saber y su aplicación operativa o técnica, donde se evidencia lo instrumental del mismo.
2.1.2. Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas: Facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones, programas de formación académica en profesiones o disciplinas y programas de especialización, prima la vocación sobre ciertas áreas del conocimiento pero tienen fundamentación primordialmente científica, generalmente ofreciendo ciclos propedéuticos, que en términos simples son las opciones de movilidad entre los niveles ofertados por la institución.
2.1.3. Universidades: Se parte definición legal, toda vez que es probable que sea la que más problemas reporte. Según la norma son universidades, las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: (i) La investigación científica o tecnológica; (ii) la formación académica en profesiones o disciplinas y; (iii) la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional. Todas estas clasificaciones sin perjuicio de que las dos tipologías anteriores puedan erigirse como universidades o en palabras técnicas cambiar el carácter académico con el cumplimiento de ciertos requisitos de ley.
Con base en estas denominaciones de IES de acuerdo a su nivel de profundidad o de nivel de conocimiento, parecen establecer jerarquías o rangos, que muy probablemente impactarán de manera directa en el tipo de producto, resultado de investigación que obtenga cada una. El concepto de IES, entonces, envuelve un conjunto de instituciones que imparten educación no solamente posterior al de la educación media sino con un componente relevante y meta-educativo ya mencionado en párrafos anteriores sin perjuicio de que las mencionadas instituciones puedan constituirse como estatales u oficiales, privadas y de economía solidaria. Luego de aclarar estos conceptos, se hace necesario asumir el paso siguiente, desarrollado a continuación.
2.2. ¿Cuáles son las funciones de las IES?
A pesar de que en las normativas sobre educación no se establecen de manera directa e inequívoca las funciones que tienen las IES, sí puede por vía de interpretación, extraerse de los objetivos que la Ley de Educación Superior (1992) le adjudica a la educación superior y a las instituciones. Así las cosas se tendría que, a través de los diez literales que componen el artículo sexto, donde se establecen los objetivos colegirse que existen varias clases de objetivos: (i) los relativos la consolidación estructura del sistema educativo; (ii) los relativos a la impartición del conocimiento (docencia, formación); (iii) los relativos a funciones de extensión; y (iv) los que tienen que ver con la investigación para generar desarrollo a cualquier nivel del desarrollo humano. El primero de carácter interno al sistema de educativo, que para el efecto no se mencionará; y los demás relacionados con la prestación del servicio público en sí mismo considerado y de cara a la sociedad, que sí se considera relevante para el tema esencial de este escrito, por lo cual puede, en suma, hablarse de tres funciones principales de las IES a saber: la función de docencia (formación); la extensión, definido su alcance como los programas de educación permanente, cursos, seminarios y demás programas destinados a la difusión de los conocimientos, al intercambio de experiencias, así como las actividades de servicio tendientes a procurar el bienestar general de la comunidad y la satisfacción de las necesidades de la sociedad; y por último la investigación como aquella parte del proceso de educación que busca generar transformaciones en el mundo real, toda vez que “Reviste especial importancia el fomento de las capacidades de investigación en los establecimientos de enseñanza superior con funciones de investigación puesto que cuando la educación superior y la investigación se llevan a cabo en un alto nivel dentro de la misma institución se logra una potenciación mutua de la calidad” (UNESCO, 1998). Así las cosas la transferencia de tecnología parte de la función de investigación, de donde nacen los productos investigativos y finaliza en la extensión donde finalmente tiene aplicabilidad dicha producción académico-investigativa.
3. La autonomía universitaria. Alcance y núcleo esencial
La autonomía universitaria tiene raigambre constitucional, en aras de garantizar que la educación superior se desarrollará en un marco de libertades de enseñanza, de aprendizaje, de investigación y de cátedra sin perjuicio de los objetivos que de aquella dependen y de las funciones que a las IES se les asigna. Al respecto la Corte Constitucional (2000) ha definido su núcleo esencial de la siguiente manera:
Uno de los aspectos que conforman el núcleo esencial de la autonomía universitaria, es la potestad de los centros educativos para señalar los planes de estudio, los métodos y sistemas de investigación, puesto que “por regla general la universidad se rige por el principio de plena capacidad de decisión, lo cual implica un grado importante de acción libre de injerencia legislativa y judicial, necesaria para desarrollar un contenido académico que asegure un espacio independiente del conocimiento, la capacidad creativa y la investigación científica.
Sin embargo, no puede entenderse esta libertad como un fin en sí mismo, erigiendo a la universidad como un capítulo independiente de la sociedad e incluso hasta emancipadas del carácter regulatorio del Estado, al respecto ha dicho la Corte Constitucional que “los límites a esa libertad de acción le corresponde establecerlos al legislador a través de la ley, obviamente cuidando de que ellos no se extiendan hasta desvirtuar el principio de autonomía o impedir su ejercicio por parte de las instituciones reconocidas como tales” (Corte Constitucional, 1997).
Pero, si bien es cierto que no se puede restringir esa libertad de autodeterminación o para autogobernarse, también es cierto que ello trae un deber correlativo al cumplimiento de su función, dado que no se puede utilizar un derecho de manera amañada sin que ello implique una desconexión entre derecho-deber. Al respecto, en virtud del principio de conservación del derecho acogido por la Corte Constitucional, la línea de dicho organismo está establecida bajo el siguiente precepto:
“El ejercicio de la autonomía implica para las universidades el cumplimiento de su misión a través de acciones en las que subyazca una ética que Weber denominaría "ética de la responsabilidad", lo que significa que esa autonomía encuentre legitimación y respaldo no sólo en sus propios actores, sino en la sociedad en la que la universidad materializa sus objetivos, en el Estado que la provee de recursos y en la sociedad civil que espera fortalecerse a través de ella(…)”(Corte Constitucional, 1997).
Así las cosas, el identificar modelos de gestión jurídica integral para los productos de investigación, mediante la transferencia de tecnología no van en contravía del ejercicio de la autonomía universitaria si están orientados a que el desarrollo del papel asignado a la IES se concrete en la realidad económica y social de un conglomerado. Pero la autonomía universitaria no sólo adolece del límite de la responsabilidad, sino que también halla otro mojón cuando la Constitución le impone la obligación de protección de la propiedad intelectual, en este ámbito existen normas de carácter internacional, parte del bloque de constitucionalidad, le indican cómo actuar y bajo qué restricciones, tales son: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, Anexo 1C del GATT, Ronda de Uruguay, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (Convención de Roma, 19619), el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996, las Decisiones Andinas 351 de 1996 (Régimen común de autor), y 486 de 2000 (Régimen común de propiedad industrial).
En consecuencia la IES al darse sus propias normas, al menos frente al tema de transferencia de tecnología, tendrá que consultar un marco normativo bastante amplio en aras de no violar ninguna disposición constitucional o del bloque.
4. ¿Qué es la transferencia de tecnología?
El concepto de tecnología puede proponer varios conflictos al momento de concretar alguna respuesta, se comenzará entonces, como suele hacerse en este tipo de ejercicios académicos, acudiendo al significado de la Real Academia de la Lengua, donde el concepto se establece como: “El conjunto de los conocimientos propios de un oficio mecánico o arte industrial” . De una manera similar, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) (1977) indicó que el mismo concepto se definía como “aquel conocimiento sistemático para la fabricación de un producto, la aplicación de un proceso o el suministro de un servicio, si este conocimiento puede reflejarse en una invención, un diseño industrial, un modelo de utilidad, o en una nueva variedad de una nueva planta, o en información o habilidades técnicas, o en los servicios y asistencia proporcionados por expertos para el diseño, la instalación, operación o el mantenimiento de una planta industrial, o para la gestión de una empresa industrial o comercial o sus actividades”. Desde una mirada legal, haciendo un rastreo se verá que, a pesar de existen leyes que tienen una relación directa con el concepto; véase por ejemplo la Ley para el fomento de la investigación científica (1990), Decreto para regular actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías (1991) o incluso el documento CONPES (2009), puede encontrarse que, a pesar de que se hace referencia al concepto tecnología, más que a definir conceptualmente el concepto tecnología, se orienta a definir la estructura en aras de que las políticas públicas de innovación a través de la ciencia y la tecnología se hagan más proclives a concretarse. Otros autores, en vista de lo complejo del concepto, se han abocado a abordarlo desde varias perspectivas, así han encontrado que la tecnología puede caracterizarse o definirse desde el producto material o hardware; desde la idea o regla; desde el concepto de sistema y por último también como ciencia aplicada que denota lo ambiguo que puede tornarse el término. Dada esta falta de concepto en la legislación local y a la ambigüedad del término se tomará, para efectos de este planteamiento, el concepto acuñado por la OMPI dado que presenta más riqueza en su descripción, incluye conceptos determinantes dentro de la investigación y le dotan de sentido al tema específico que se pretende abordar. Hecha esta claridad conceptual frente al concepto que quizá puede generar más incertidumbre, se buscará una aproximación a la definición directa del concepto de transferencia de tecnología, de una manera más completa que la que se acaba de describir.
Partiendo de este concepto de tecnología, se intentará conceptualizar un término compuesto que constituye el eje central de esta investigación: La transferencia de tecnología. Tal concepto puede estructurarse en un sentido amplio, como el que se presenta por ejemplo en el documento CONPES (2009) de abril de 2009, cuando especifica el concepto de transferencia de tecnología así: “se entiende como el proceso mediante el cual se hace accesible todo el conjunto de habilidades y conocimientos a quienes no generan el conocimiento” ; también puede establecerse como ejemplo el Acuerdo ADPIC, que Colombia por ser miembro de la OMC suscribió, donde en el artículo 7º se establece que la transferencia de tecnología propone relaciones de beneficio recíproco de los productores y los usuarios de conocimiento tecnológico; y además en su artículo 66º cuando se establecen incentivos para las empresas e instituciones para propiciar una cultura de transferencia de tecnología en aras de una base tecnológica sólida y viable.
Al respecto la Universidad Industrial de Santander (2009) ha establecido que:
Se entiende que la transferencia de tecnología es una etapa del proceso global de comercialización y se presenta como la transferencia del capital intelectual y del know-how entre organizaciones con la finalidad de que su utilización lleve a la creación y el desarrollo de productos y servicios viables comercialmente. El concepto de transferencia de tecnología se halla relacionado con otros conceptos, como son la difusión tecnológica y la diseminación de conocimientos. Si entendemos por transferencia de tecnología aquel proceso voluntario y activo para diseminar o adquirir nuevas experiencias o conocimientos, la difusión tecnológica nos indica el proceso de extensión y divulgación de un conocimiento tecnológico relacionado con una innovación. La transferencia conlleva un convenio, un acuerdo, y presupone un pago; la difusión aparece como un proceso normalmente, abierto, libre de transacción económica, entre investigadores: se halla más ligado a la transferencia de conocimientos, entendido como el proceso de comunicación de conocimientos científicos por medios abiertos, como artículos, conferencias y comunicaciones, utilizados por los grupos de investigación.
Siguiendo la misma línea, pero en un enfoque un poco más estrecho, el término complejo puede definirse de una manera sucinta como “la transferencia de resultados de investigación desde las instituciones de investigaciones, como universidades, laboratorios federales al sector comercial o los usuarios de tecnología” (Gresshoff,1996). La transferencia de tecnología entonces, en cada una de las acepciones vistas y con toda esa carga semántica que acaba de visualizarse, se establece como corolario, como un proceso a través del cual las personas (jurídicas o naturales) por medio de un acuerdo de voluntades pueden: (i), transferir derechos patrimoniales sobre determinada invención, patente, modelo de utilidad, marca (así en este concepto per sé no esté directamente envuelto el concepto de tecnología) o producto de investigación hacia otra entidad que puede hacer concreta su utilidad en términos económicos o (ii) a autorizar su uso (uso que se limitará de acuerdo al tipo de acto jurídico celebrado) y que en este sentido puede generar una rentabilidad económica importante, destinada de un lado a ser reinvertida en investigación y de otro a producir una retribución económica (ya por su cesión, ya por su autorización de uso o explotación), de ahí que existan oficinas universitarias especializadas encargadas de darle aplicabilidad práctica a estos productos, cuyo origen es la investigación, hacia el sector que puede hacer más palpable su apropiación por parte del sector real, productivo, o inclusive académico.
5. ¿Qué son las oficinas universitarias de transferencia de resultados de investigación?
Este tipo de oficinas, comúnmente llamadas oficinas de transferencia de resultados de investigación, OTRI por sus iniciales, propias de un modelo español de gestión y/o comercialización de la tecnología, se dan al interior de las instituciones educativas como dinamizadoras de la relación entre el entorno científico y productivo, apoyando y promoviendo la transferencia de resultados de la investigación y desarrollo universitarias hacia las empresas y la comunidad en general , función denominada como la apropiación de la tecnología por parte de la comunidad. El concepto OTRI se acuña por la proactividad del modelo de gestión, sin embargo en las universidades colombianas, generalmente dentro de la estructura de la oficina de extensión académica no existe una oficina de esta naturaleza propiamente dicha, pero actúa como socializadora del proceso de investigación al interior de la institución y en este sentido se le asignan funciones de ejecutante de acuerdos interinstitucionales con otras entidades académicas e incluso con empresas del sector real, comercializando los productos, resultados del proceso de investigación.
En esta misma línea, podría caber la pregunta: ¿cuáles son realmente los productos que esta oficina puede estar comercializando con el sector real o el mismo sector académico?, pues aquí cobra importancia la gestión de la propiedad intelectual al interior de las IES. Cada IES define cuál es su radio de acción dependiendo de cuáles son sus áreas claves en las que invierte más en investigación. Para ejemplificar un poco, se citará una IES cualquiera en la Ciudad de Medellín, que tenga once programas, dentro de los cuales existen: Ingeniería de producción, ingeniería electrónica, ingeniería administrativa, diseño industrial, derecho, música, entre otros. Cada uno tiene productos completamente diferentes que pueden ser comercializados en el sector real. Así los productos derivados de los proyectos de investigación de ingeniería industrial serán, generalmente, modelos de utilidad; a su vez los del programa de ingeniería electrónica pueden ser trazado de circuitos integrados; los de diseño industrial, marcas o signos distintivos; por su parte música puede entregar otros productos como obras audiovisuales. Todos estos productos, general y no exclusivamente suscitados por la actividad investigativa, son posibles de proteger a través de los mecanismos de amparo a la propiedad intelectual vigentes y por ende susceptibles de cesión, venta, o en general transmisión de la propiedad sobre los mismos, como bienes incorporales que son.
Si bien es cierto que este modelo no agota todo el espectro de la transferencia de tecnología, es decir;,de las IES hacia el sector real, toda vez que pueden darse también relaciones entre entidades puramente del sector real o puramente del sector educativo gubernamental o privado, es el que se abordará de ahora en adelante.
6. Importancia de la Propiedad Intelectual dentro de la institución de la transferencia de tecnología
El derecho a la propiedad privada es un derecho constitucionalmente protegido, la propiedad como una especie de ésta tiene una especial protección de índole constitucional (Constitución Política de Colombia, 1991) y dado que cuando se hace referencia a la transferencia de tecnología, necesariamente se habla de propiedad intelectual en tanto y en cuanto aquella hace alusión directa a ésta, puesto que lo que se transfiere es un derecho patrimonial sobre un producto de investigación determinado, con miras a ser explotado posteriormente, esto reporta una importancia enorme para el derecho, toda vez que cualquier discusión sobre transferencia de tecnología es una discusión sobre la titularidad de un derecho (patrimonial o extrapatrimonial) sobre alguna cosa. Pero no todo el discurrir termina allí, también es importante anotar que los derechos morales sobre las creaciones, ahora erigidos por la Corte Constitucional como un derecho fundamental (Corte Constitucional, 2000b) y por tanto reclamable vía acción de tutela, reviste una importancia mayor dada la envergadura que de los derechos morales se ha establecido.
Todo lo anterior, sin perjuicio de los estatutos que sobre la materia se expidan al interior de la IES, toda vez que el gran marco normativo debe tenerse presente al momento de su sanción. De esta manera se da cuenta que a las tres funciones de las IES, es decir: docencia (formación), extensión e investigación le es transversal lo atinente a la temática de la propiedad intelectual
Ahora, hablemos un poco de ese qué, de la categoría propiedad intelectual como aquel “derecho de dominio que se ejerce sobre cosas inmateriales o incorporales producto del intelecto o talento de una persona. […] La propiedad intelectual es una propiedad que se refiere solo al dominio sobre cosas inmateriales o incorporales y no sobre cosas corporales o materiales, pues las últimas se rigen exclusivamente por las normas de la propiedad ordinaria o común (…)”(Canaval, 2008), así las cosas la propiedad intelectual como el objeto de transferencia de tecnología se erige como una expresión que abarca todas las producciones del intelecto humano y está ligada directamente al derecho de apropiación que se pueda ejercer sobre ellas. Las producciones del intelecto humano pueden ejemplificarse en: esculturas, obras literarias, piezas musicales, trazados de circuitos integrados, los diseños industriales, software, modelos de utilidad, obras científicas, entre otras. Dentro del gran universo de la propiedad intelectual se despliegan dos grandes ramas, denominadas por un lado Derechos de Autor, que se erige como aquella protección jurídica otorgada al titular de obras o creaciones, mayormente artísticas o literarias producto del intelecto humano, tales como obras literarias, audiovisuales, pictóricas, musicales y también el soporte lógico o software rama que tiene un régimen y tratamiento jurídico propio dada la naturaleza compleja de los derechos que del bien inmaterial se despliegan; por otro lado se tiene la Propiedad Industrial como la rama que se ocupa de la garantía de titularidad temporal de las creaciones con aplicación industrial como invenciones, modelos de utilidad, trazado de circuitos integrados, patentes, marcas, lemas comerciales, entre otras. La protección de estas invenciones se hace a través de un depósito o registro de la creación ante cada organismo competente: para el caso de los Derechos de Autor, está la Dirección Nacional de Derechos de Autor y para el caso de la Propiedad Industrial está la Superintendencia de Industria y Comercio. Las creaciones protegidas por una y otra rama generan derechos morales (específicamente para las creaciones o invenciones) y patrimoniales a favor del autor o creador y éstos pueden ser objeto de negocios jurídicos de diferente naturaleza, actos a través de los cuales se da vida a la tan mencionada institución de transferencia de tecnología acuñada en esta investigación. Todo esto sin perjuicio de lo que ya se ha establecido con relación a los registros meramente declarativos (no constituyen el derecho) para los derechos de autor, y lo constitutivo del derecho exclusivo en el registro para la Propiedad Industrial.
Los actos jurídicos celebrados a partir de la enajenación precaria de estos bienes de propiedad intelectual son diversos y complejos, dada la multiplicidad de prestaciones que pueden darse al interior de los mismos, y son en muchos casos, regulados de manera simple o en otras ocasiones son atípicos, es decir, no están descritos o tipificados en las leyes comerciales aplicables a este tipo de acuerdos. Como lista enumerativa, mas no taxativa, están en orden descendente de complejidad: los acuerdos de confidencialidad, el contrato de cesión, el contrato de investigación en colaboración, el contrato de licencia, el contrato de franquicia, el joint venture, el contrato de ingeniería, el contrato de colaboración, entre otros. Algunos de estos contratos son ampliamente desarrollados por la doctrina, dado que no se presentan de forma aislada sino conjunta y complementaria con otras figuras negociales ampliamente utilizadas en el derecho comercial o civil (Guerrero, 2009).
Los contratos de transferencia tecnológica donde interviene una IES, son generalmente contratos atípicos sobre los cuales debe prestarse especial atención en virtud de las diversas particularidades de cada negociación, donde pueden estar mezclados temas atinentes a la confidencialidad, con la transferencia de la información e inclusive discusiones sobre titularidad de derechos patrimoniales sobre cada producto. En suma, al ser una problemática transversal al desempeño de las funciones encomendadas a las IES, constituye un tema de esencial cuidado.
7. Conclusión
Contextualizada la transferencia de tecnología como una institución transversal a las funciones de las IES; dada la necesaria conexión de aquella con temas específicos de titularidad sobre los productos resultados de la investigación y conscientes del impacto que esto genera sobre los agentes investigadores, sobre el desarrollo de un país, se hace mandatorio revisar de qué manera se aborda la labor de gestión de la propiedad intelectual al interior de las oficinas encargadas de poner en productivo los resultados de investigación dada la atipicidad de los contratos a través de los cuales se transfiere tecnología; las diversas estipulaciones que sobre el particular pueden acordarse, además de la amplia normatividad vigente sobre este tema y de la envergadura del mismo.
La atipicidad y complejidad de los contratos de transferencia de tecnología al interior de las IES pueden dejar al descubierto problemas atinentes a la titularidad, defensa, de los derechos de propiedad intelectual (ya de derechos de autor, ya de propiedad industrial) donde es necesario establecer un modelo jurídico integral de gestión de la propiedad intelectual que cubra la parte más relevante para las IES, relevante desde el punto de vista económico que es en suma, donde se mide el nivel de riesgo.
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